¿PUEDE EL ABOGADO CONVERSAR CON LOS TESTIGOS?

¿Es ética y moralmente reprochable la conducta del abogado que conversa con los testigos antes del debate?

Ríos, Carlos Ignacio

Voces

ABOGADO ~ ETICA ~ ETICA PROFESIONAL ~ EJERCICIO PROFESIONAL ~ TESTIGO ~ PRUEBA TESTIMONIAL ~ DECLARACION DEL TESTIGO ~ INTERROGATORIO DEL TESTIGO ~ CONDUCTA DEL ABOGADO ~ SANCION DISCIPLINARIA

Título: ¿Es ética y moralmente reprochable la conducta del abogado que conversa con los testigos antes del debate?

Autor: Ríos, Carlos Ignacio

Publicado en: LLC 2009 (noviembre), 1076

Fallo Comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de Córdoba (TOralCrimFedCordoba)(Nro2) TOral Crim. Fed. Nro. 2, Córdoba ~ 2009/09/11 ~ Baldo, Mario Vicente y otros


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La sentencia del Tribunal Oral Federal Nro. 2 de la ciudad de Córdoba recaída en el caso Baldo , me ha llamado la atención por una apreciación efectuada por los jueces al margen de la cuestión de fondo y relativa a la actuación del defensor que, previo al debate, tomó contacto y conversó con uno de los testigos sobre el contenido de su declaración.

Según el Tribunal la circunstancia de que los defensores y fiscales conversen con los testigos sobre el contenido de su testimonio, es "al menos irregular" y "pese a no estar contemplada en el Código de Procedimientos como una prohibición", "no por ello deja de tener reproche moral y ético tal actitud".

La sentencia no consigna las razones por las cuales pondera en tal sentido, pero esta idea es un lugar común en la práctica forense. Se trata, a mi modo de ver, de un prejuicio que desconoce los deberes del abogado en el juicio -ya se trate del fiscal o del defensor- que condiciona negativamente su actuación en el proceso y las posibilidades de definir la estrategia de cada parte, haciendo creer que cada entrevista con un testigo, lejos de ser un acto lícito, encierra un hecho reprochable que debe desenvolverse en la clandestinidad y contar para su encubrimiento con el silencio cómplice del propio testigo.

Así lo he sostenido en mi libro sobre el juicio oral, citando la esclarecedora postura de Núñez sobre el punto (1). En ese trabajo expuse, además, que no sólo es aconsejable, sino en muchos casos ineludible, la preparación del testigo propio, es decir, de aquel que uno mismo ofrece. Si para el Tribunal Oral ya es digna de censura la conducta de hablar con el testigo, entonces la de prepararlo para su declaración debe ser algo mucho más grave.

En realidad ni una cosa ni la otra merecen la descalificación. El profesional no puede, obviamente, presentar pruebas falsas; tampoco puede delinquir para obtener el éxito de su causa. No puede inducir a otro al falso testimonio ni intimidarlo para que calle o deponga en determinado sentido. Pero en la medida que se mantenga dentro de las normas éticas que regulan el ejercicio profesional y, por cierto, del marco legal, su actuación no puede ser objeto de reproche alguno por parte del juez.

Éste, como director del proceso, tiene potestad disciplinaria para sancionar aquellas conductas que, según la ley, constituyen faltas de los litigantes, incluso las infracciones al decoro. Pero al margen de esta situación excepcional, no le está permitido hacer juicios de valor relativos al desempeño de los sujetos procesales, ni emitir diatribas moralizadoras en sus fallos pues se corre el riesgo de interpretarse como expresión de la ley lo que solamente es la opinión personal del juez. Y como no se trata de una opinión cualquiera, sino calificada en virtud de la posición institucional de quien la profiere, su destinatario se ve expuesto a cargar gratuitamente con el estigma si el contenido del fallo trasciende al público en general (2).

El tribunal admite que no está prohibido hablar con los testigos, pero ve con malos ojos al abogado que lo hace. Sin embargo, hay razones suficientes para controvertir esta visión.

En primer lugar, toda la prueba, sin excepción, puede ser conocida por las partes antes del debate. Así como el abogado tiene derecho a conocer el contenido de un documento, también lo tiene respecto de los testimonios ofrecidos, aún por la contraria; siempre, claro está, que el testigo acepte la entrevista y el diálogo previo. Es una manifestación del principio de igualdad de armas.

En segundo lugar, el derecho a ofrecer y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo tiene hoy la jerarquía de una garantía constitucional expresa (art. 14.2.e, PIDCP; art. 8.2.f. CADH; art. 75, inc. 22 CN). Para conocer si un testigo es o no de descargo, suele ser imprescindible el interrogatorio privado previo. De este modo el abogado puede evaluar lo que esa persona sabe, cómo lo sabe y qué utilidad puede tener para la causa y para los intereses que aquél representa. Es una torpeza -y de las peores- ofrecer un testigo creyendo que su declaración será propicia a esos intereses para luego comprobar, en el debate, que la misma conduce a perjudicarlos. Al sostener que mantener una conversación anterior es una inmoralidad, el Tribunal Oral coarta el derecho constitucional a ofrecer testigos de descargo porque no le permite al abogado actuar libremente para averiguar si el que propone efectivamente lo es. Si no quiere ser reprendido o abochornado en el medio del debate, el abogado puede hacer dos cosas: no ofrecer una prueba incontrolable o correr el riesgo, evitando todo contacto con el testigo y concurriendo a ciegas a la audiencia. Un derecho así es un arma de doble filo y se asemeja en mucho al que -según Gibbon- Zaleuco le había concedido a los locrios de proponer leyes al consejo pero presentándose con un dogal enroscado al cuello por si la propuesta era desechada; en tal caso quedaba el innovador inmediatamente ahorcado (3).

En tercer lugar, si fuera cierto que los abogados no deberían dialogar con los testigos antes del debate, entonces no podrían tener la cortesía -muchas veces sugerida y agradecida por los propios tribunales en el transcurso del juicio oral- de achicar la lista de testigos renunciando a los que no son relevantes.

En cuarto lugar porque el prurito que el Tribunal exhibe en el caso "Baldo", llevado a sus consecuencias extremas, impediría que el fiscal pudiera entrevistarse, incluso, con la víctima antes del debate para conocer detalles del hecho y diagramar su estrategia acusatoria; o que el patrocinante del querellante y el defensor del imputado lo hicieran con los parientes o allegados de uno y de otro, siendo que en no pocas ocasiones estas personas, además de ser testigos, son las que contratan el servicio.

Y esto nos lleva al otro aspecto de la cuestión, esto es, si los abogados pueden preparar a los testigos que ofrecen. Nada se opone a ello si por preparar no se entiende lo que en la jerga se conoce como peinar. Al testigo no se lo puede instruir sobre lo que tiene que decir; o sea, no se le puede construir una declaración. Pero sí advertirle sobre los posibles embates de la parte contraria, las trampas que probablemente se le tenderán en el interrogatorio cruzado, prevenirlo sobre cómo debe desenvolverse en esa situación y también reforzar aquellos aspectos relevantes en los cuales conviene hacer hincapié. Ciertamente, es lo que hace el fiscal o el abogado del querellante cuando prepara a la víctima que debe declarar, aunque más no sea para darle tranquilidad y dotarla de herramientas a los fines de enfrentar un trance difícil en la vida de cualquiera. Seguramente, nadie criticaría esta actitud.

Un abogado que dialoga con los testigos antes del debate sobre el contenido de su declaración no incurre, por ese solo hecho, en una conducta éticamente reprochable. Al contrario, cumple con el deber primordial de informarse acerca de la prueba que apoya o perjudica su causa; por lo que no hacerlo en determinadas situaciones puede configurar una grave irresponsabilidad profesional (4).

(1) RIOS, Carlos Ignacio, El juicio oral, Nova Tesis, Rosario, 2007, p. 92 y sgtes. En el mismo sentido, "Un proceso injusto", Semanario Jurídico, t. 78, 1998-A-188, nota a un caso en el cual el abogado fue imputado por instigación al falso testimonio en grado de tentativa, por el solo hecho de haberse entrevistado con un testigo de cargo y sugerirle que antes de declarar hablara con él.

(2) Como sucedió en el caso. Cfr., La Voz del Interior, 12/09/2009, "Testigo 'peinado'".

(3) GIBBON, Edgard, Historia de la decadencia y ruina del Imperio Romano, Capítulo XLIV.

(4) Cfr., NUÑEZ, Ricardo C., Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Lerner, Cba., 1986, p. 105, nota 2 al art. 105.